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COMMUMAUTE EUROPEENNE

La maternité élément signifiant de la discrimination
 
 La directive CE n° 76/207 du Conseil, du 9 févr. 1976. relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail, s'oppose à ce qu'une convention collective, telle que le Bundes-Anges-telltentarifvertrag-Ost (convention collective des agents contractuels du secteur public de l'Allemagne de l'Est), exclue de l'imputation sur une période requise la partie de la période pendant laquelle le travailleur féminin a bénéficié, conformément à la législation de l'ancienne République démocratique allemande, d'un congé de  maternité qui dépasse la période de protection, prévue par la législation de la République fédérale d'Allemagne, visée par ladite convention, dès lors que les objectifs et la finalité de chacun de ces deux congés répondent aux objectifs de protection de la femme en ce qui concerne la grossesse et la maternité,  protection consacrée à l'art. 2, paragr. 3, de ladite directive. Il appartient à la juridiction nationale de vérifier si ces conditions sont remplies.

Cour de justice des Communautés européennes
(1re ch.)
18 nov. 2004

C - 284/02 - Demandeur: Land Brandenburg - Défendeur: Sass (Mme) – composition de la juridiction : MM  Jann, Prés. Ch. – Rosas, rapp. - Mme silva de Lapuerta, MM. Lenaerts, von Bahr, juges - Geelhoed. av. gén. - Me Borck. Me Becker, av.

Mots- clés : EUROPEENNE * Travail * Egalité entre hommes Et femme * Rémunération * Conge maternité * Egalité de traitement * Passage à une catégorie de rémunération supérieure * Ancienneté requise * Calcul

Note de  Philippe Icard
 
Directeur de centre de recherche de droit européen de la Faculté de droit de Dijon.
La cour de Justice des Communautés européennes, une nouvelle fois saisie concerna une inégalité  de traitement entre les hommes et les femmes, rappelle sans ambiguïté, malgré les conclusions contraires de l'avocat général, sa volonté de protéger spécifiquement les situations liées à une différence biologique, ici la maternité.
En l'occurrence Ursula Sass habitant en République démocratique allemande (RDA) et employée à l'école supérieure du film et de la télévision comme chef de production, décide, à la suite de la naissance de son second enfant en 1987, de prendre vingt semaines de congé de maternité sur la base de la loi en vigueur dans son pays.

Puis, après la réunification de l'Allemagne, son poste est transféré dans le land du Brandenburg avec une prise en compte de son ancienneté dans l'emploi occupé.

Le régime juridique régissant son statut relève alors de la législation brandebourgeoise. Aussi, elle suit révolution normale de carrière et intègre une classe supérieure mais, pour le calcul des années requises, douze semaines furent défalquées de son congé de maternité. En effet, sa hiérarchie lui applique la réglementation selon laquelle le calcul s'impute sur les huit premières semaines pour ce type de congé.

L'intéressée introduit alors une action devant le juge national réclamant la prise en considération de la totalité de son congé de maternité, soit les vingt semaines. Son argument repose sur la présence d'une discrimination envers les femmes puisqu'un homme par la nature des choses ne supporte pas un tel régime juridique. Dès lors, pour la requérante, ce dispositif réglementaire méconnaîtrait 1'article 141 CE (ancien art. 119 du traité CE) et la directive du 9 février 1976. La juridiction allemande sursoit à statuer et interroge la Cour de justice sur une éventuelle incompatibilité avec le droit communautaire.

Se mêlent, ici, plusieurs difficultés juridiques relatives non seulement à un traitement discriminatoire entre homme et femme, mais également à l'utilisation de textes relevant d'ordres juridiques nationaux divers pas forcement pertinents pour la résolution du litige.

Cette contestation de Mme Sass traduit deux aspects particuliers sur lesquels la Cour du Luxembourg doit intervenir. D'une part, la maternité et ses conséquences ne constituent-elles pas une situation spécifique permettant un traitement différent n'aboutissant pas nécessairement à une rupture de l'égalité formelle. D'autre part, cet héritage juridique de la RDA se transmet-il à l'Allemagne réunifiée entraînant ainsi une rupture d'égalité entre les deux régimes légaux ?

Résoudre cette double question conduit le juge communautaire à préciser le droit applicable afin d'établir l'existence on non d'une discrimination (I) puis, en cas de réponse positive, à reconnaître la maternité comme son critère signifiant (II).

1 - Le droit applicable: la détermination de la discrimination
La pluralité des sources de droit alimentant ce contentieux constitue à n'en pas douter une des premières difficultés à laquelle se trouve confronté le juge. Se croisent ainsi plusieurs législations, issues de trois ordres juridiques différents, nationaux et communautaire, dont l'application varie temporellement et spatialement.

En effet, la situation liée à la réunification de l'Allemagne occidentale et orientale pèse sur le litige. Il est revenu à la Cour de préciser dans quelles mesures une réglementation et des clauses de conventions collectives trouvant leur fondement dans l'ordre juridique de l'ex-RDA produisaient des effets dans le cadre de la légalité en Allemagne de l'Ouest.

Par ailleurs, cette interrogation de droit interne se trouve perturbé par la prise en compte ou non du dispositif normatif communautaire en matière de discrimination entre les hommes et les femmes.

Devant la complexité des choix à opérer. La Cour de justice affirme la soumission du litige au dispositif normatif communautaire (A) en reconnaissant l'application de la directive du 9 février 1976 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre homme et femme (B).  
 
 
A- La soumission du litige au droit communautaire
La première étape de la résolution du litige s'exprime ainsi: la différence de traitement en matière de congé de maternité entre les régimes légaux Est-allemand et Ouest-allemand aboutit-elle à une discrimination contraire au droit communautaire ?

Le land du Brandenburg et en appui la Commission de l'Union européenne répondent par la négative.                    

En revanche, selon la requérante, son entrée dans un grade, supérieur douze semaines après «un homme titulaire d'un même poste travaillant pour le même employer, engagé à la même date» traduit bien une discrimination en application des articles 3  et 5 de la directive de 1976.                                        

Trancher entre ces deux positions dépend essentiellement de l'angle juridique par lequel s'ouvre le débat. Ainsi, l'avocat général Geelhrd exclut l'application de l'article 141 CE au profit de la directive de 1976. Selon lui, si le droit communautaire devait être retenu, il s'agirait d'un problème portant spécifiquement sur une discrimination fondée sur le sexe. Dans le même esprit, il écarte la directive du 19 octobre 1992 en raison de son champ d'application réduit puisqu'elle fixe seulement des regs minimales en matière de congé de maternité, offrant une grande liberté aux Etats pour dépasser le seuil prévu. Mais. sur cette base, il réfute la thèse d'une rupture d'égalité entre les hommes et les femmes en considérant que le point de droit se situe dans le traitement différent entre les femmes de l'ancienne RDA et celles de l'Allemagne occidentale. Dès lors le droit communautaire ne saurait s'appliquer au litige dans la mesure où le champ d'application de la directive couvre uniquement la discrimination sexuelle. Tel ne serait pas le cas ici.

En d'autres termes, cette rupture d'égalité n'affecterait que les femmes en tant que telles, la raison de leur maternité n’intervenant pas, la seule difficulté viendrait du régime juridique issu de la réunification des deux Allemagnes, donc relevant du droit interne

Pour autant, si la démarche de l'avocat général s'inscrit dans une  certaine logique, elle présente, toutefois, quelques faiblesses. En effet, l'article 141 CE pose clairement le principe d’égalité de traitement en matière de rémunération entre les hommes et les femmes. Or, l'observateur attentif constate que, indirectement, une femme se trouvant dans les mêmes conditions qu'un homme pour accéder à un emploi supérieur ne bénéficiera pas à la même période de cette avancée de carrière et donc subira une perte sur son salaire pendant douze semaines.

 Ce faisant, écarter l'article 141 CE du champ d'application du litige ne s'impose pas nécessairement.

 En outre, au-delà de cette première considération, l'atteinte portée à l’égalité de rémunération n'exclut pas forcément la prise en considération de la directive de 1976, car le congé de maternité pris ou non dans son intégralité débouche bien sur une discrimination fondée sur le sexe.

  Bref, conscient de ces écueils, la juridiction de renvoi s'appuyait sur un autre argument pour refuser la rupture d'égalité. Selon elle, l'option laissée à une femme enceinte de prendre des congés de maternité au-delà de la période de huit semaines conduisait à une suspension des effets du contrat de travail, partant, le droit communautaire relatif à l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes en matière de relation de travail se trouvait paralysé.

Cette position, même retenue, déplace la difficulté sans véritablement la résoudre. En effet, par hypothèse, ce choix, dont les conséquences ne sont pas expressément prévues par le droit interne, résulte de l'état de grossesse et de la volonté de la femme de poursuivre son congé en raison par exemple de son degré de  fatigue. Ce faisant, la suspension des effets de la relation contractuelle trouve son origine exclusivement dans la maternité. La dimension discriminatoire, si le droit communautaire s'applique, demeure donc présente.

 Par ailleurs, en vertu d'une jurisprudence constante de la Cour de  justice, le droit communautaire s'applique à l'ensemble d'un dispositif juridique, même trouvant sa source dans une relation contractuelle. Par suite, le droit communautaire ne saurait être  épuisé sur cette base.

 Aussi, le seul débat juridique consiste à déterminer à quelle  période les principes de droit communautaire s'imposent aux relations de travail de l'ex-RDA.
 Pour établir le droit applicable, la Cour de justice s'adosse au traite  du 31 août 1990 relatif à l'établissement de l'unité allemande. Entre  en vigueur le 3 octobre de la même année. Ainsi, àcette date. La pleine et entière application du droit communautaire était consacrée.

 Dès lors, la législation modifiée sur les congés de maternité intervenue le 10 décembre 1990, remplaçant le droit Est-allemand initial, devait respecter la norme communautaire. Mais le juge communautaire dépasse cette juxtaposition de dates pour montrer la faculté laissée aux rédacteurs de la loi «d 'examiner la situation des femme subissant la transition de la relation de travail en raison de la réunification allemande par rapport aux travailleurs masculins venant eux aussi de l'ancienne RDA». Il déduit de sa démonstration la prise en compte du droit communautaire. De ce constat se dessine une possible inégalité fondée sur le sexe dans la mesure où l'analyse porte bien sur la situation différenciée entre les hommes et les femmes de l'Allemagne orientale.

La confrontation des approches révèle le caractère sensible de la situation sur le plan juridique. En l'occurrence, trois solutions sont envisagées empruntant des chemins différents. La première aboutit à écarter d'emblée l'application du droit communautaire, la deuxième retient, pour partie, son application pour, ensuite, par un examen au fond l'évacuer. La dernière, défendue par la Cour de justice, conduit à la prise en compte du droit de l'Union européenne concernant la discrimination entre les hommes et les femmes.

Cette dernière approche emporte la conviction. En effet, l'argument relatif à la suspension des effets du contrat de travail ne résiste pas à l'historique jurisprudentiel de la juridiction du Luxembourg, voire au traité lui-même. Ainsi, dans l'affaire Alabester du 30 mars 2004, à la suite d'un contentieux portant sur le refus de l'employeur d'augmenter le traitement d'une salariée en congé de maternité, la Cour de justice précise clairement que «le principe de non-discrimination exige que le travailleur féminin,  qui continue à être lié à son employeur; par le contrat oun la relation de travail durant le congé de maternité, bénéficie, même de manière rétroactive, d'une augmentation de salaire intervenue entre le début de la période couverte par le salaire de référence et la fin du congé [...].

Elle reprend, en l'espèce, la même démarche et brise l'argument développé par la juridiction nationale dans sa question préjudicielle. La Cour garde le silence sur le caractère volontaire de repousser au-delà des huit semaines le congé de maternité. Toutefois, il parait difficile de concevoir que la loi Ouest-allemande régisse une situation passée imposant ainsi des effets juridiques non prévus lors de la prise de décision concernant les vingt semaines de congé de maternité. La loi de décembre 1990 et la convention issues de la réunification ne sauraient conduire à de telles conséquences. Le principe de sécurité juridique serait nécessairement entamé.

En définitive, conclure à l'application du droit communautaire et rejeter le caractère purement interne du contentieux s'inscrit dans la logique jurisprudentielle de la Cour du Luxembourg: position, d'ailleurs, non remise en cause par l'avocat général.

Cependant, il revient ensuite à la juridiction de lI'Union européenne à déterminer la base juridique efficace pour aboutir à une éventuelle discrimination. Son choix se porte sur la directive du 9 février 1976.

B - L'application de la directive de 1976
Admettre l'application du droit communautaire ne suffit pas pour trancher le litige. Encore faut-il déterminer précisément la norme juridiquement la mieux adaptée afin d'apporter une réponse significative à la juridiction nationale. Or, trois sources textuelles sont potentiellement envisageables, l'article 141 CE concernant l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes, la directive du 9 février 1976 portant plus particulièrement sur les discriminations fondées sur le sexe et enfin la directive du 19 octobre 1992 visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité, de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail.
La requérante pour sa part formule son argumentation sur les deux premiers textes. Sur la base de l'article 141 CE, elle considère que sa rémunération est amputée eu égard au salaire perçu par un homme se trouvant sur le plan de l'emploi dans la même situation. En effet, tous deux anciens salariés de l'Allemagne de l'Est, embauchés à la même date, percevront, sous l'empire de la loi Ouest-allemand, des rémunérations différentes pendant douze semaines.

La logique empruntée traduit effectivement une certaine réalité. Ainsi, la non-prise en compte d'une partie du conge de maternité pour calculer l'ancienneté dans l'emploi aboutit pour une femme à demeurer pendant ce laps de temps avec un salaire inférieur à celui d'un homme.

Toutefois, la discrimination fondée sur la rémunération est entendue de façon très spécifique par le juge du Luxembourg. En d'autres termes, elle doit être la cause première de la rupture d'égalité. Or, dans cette affaire, comme l'explique la Cour de justice, le litige trouve sa pleine dimension dans les conditions d'accès à une catégorie de rémunération supérieure et non sur le salaire lui-même. L'élément déclencheur du contentieux naît donc d'autres facteurs susceptibles d'entraîner une inégalité de traitement. Dès lors, le point essentiel du débat porte sur les relations de travail, donc sur la prise en considération, pour tout ou partie, du congé de maternité dans le calcul de 1'anciennete. Aussi, la rémunération n'en constitue selon le juge qu'une «conséquences», seule la directive de 1976 serait applicable. Tel n'est, par exemple, pas le cas concernant la prise en compte du congé parental des salariés pour le calcul d'un congédiement au titre de l'ancienneté dans cet emploi. En l'espèce, il s'agit bien d'un problème touchant directement à la rémunération. L'indemnité versée à la suite d'un licenciement doit intégrer toutes les formes de versements, donc passible de l'article 141 CE.

Aujourd'hui, cette discussion devient sans objet. En effet. Depuis ce renvoi préjudiciel, une directive du 23 septembre 2002 révisant la directive de 1976 inclut l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes dans son champ d'application. Cette dernière doit faire l'objet d'une transposition en droit interne avant le 5 octobre 2005. En effet, en vertu de l'article 141 § 3, CE, nouveau fondement de cette directive, le Conseil de l'Union adopte des mesures «visant à assurer l'application du principe d’égalité des chances et de traitement entre les hommes et les femmes en matière d’emplois et de travail, y compris le principe d’égalité de rémunération pour un même travail ou pour un travail de même valeur».

Par cette modification de base juridique reconnaissant l'effet direct à l'article 141 CE, cette directive exige des Etats le respect de ses objectifs lors de l'adoption de dispositions d'ordre législatif, réglementaire et administratif. En outre, son champ d'investigation s'accroît aux conventions collectives par la volonté de la juridiction du Luxembourg.

Se construit ainsi un bloc complet en droit communautaire touchant à l'égalité de traitement et des chances entre les hommes et les femmes.

Pour sa part, la Commission envisage, dans l'hypothèse où le droit communautaire sur l'égalité de traitement s'appliquerait, un autre fondement textuel. En effet, elle bâtit son raisonnement sur la directive du 19 octobre 1992. En l'occurrence, elle met en  perspective les incidences éventuelles concernant les droits accordés par la directive et l'absence de prise en compte de l'intégralité du congé de maternité, pour conclure à la non-application de cette norme au motif de la liberté de choix laissée à la requérante

Or, la Cour de justice oppose deux arguments permettant de refuser cette thèse. Le premier, pragmatique, reposant sur le délai de transposition en droit interne car son échéance était prévue au  19 octobre 1994. A cette date, les faits donnant lieu au litige étaient déjà intervenus. Cependant, ce premier argument ne convainc pas totalement dans la mesure ou rien n'interdit de prendre en compte  les objectifs de la directive non encore transcrite en droit interne. Dès  lors, elle ne serait pas totalement écartée du contentieux.         

Le second, portant sur le fond, semble plus décisif. En effet, la lecture de  la directive révèle la volonté de ces auteurs de protéger de  façon spécifique la femme enceinte dont le congé de maternité forme un élément indéniable. Ce faisant, même si le juge communautaire retenait l'application de cette norme, elle ne servirait pas forcément de support pour combattre les arguments de Mme Sass.           

Quoi qu'il en soit, la Cour de justice repousse l'application de l'article 141 CE et de la directive du 19 octobre 1992 car le cœur de la discussion juridique s'intéresse «aux règles relatives au passage d’un travailleur à une catégorie supérieure, à l'issue de la période requise». Le problème à résoudre vise alors l'entrée dans un  niveau supérieur de la hiérarchie professionnelle. Ce raisonnement aboutit à instruire l'affaire sur le fondement de la directive de 1976.

Sur ce point, l'avocat général mène une analyse identique à celle de la Cour. Il considère que la difficulté en droit trouve son origine dans l'accessibilité «à tous les niveaux de la hiérarchie professionnelle»: donc seul l'article 3, § 1, de la directive de 1976 peut servir de support pour résoudre le litige.             

Ce premier obstacle franchi, aboutissant à l'application du texte de 1976 dans ce contentieux, il reste alors à la Cour de justice à préciser si la législation critiquée porte atteinte à l'égalité de  traitement entre les hommes et les femmes. Bref, à déterminer en quoi la maternité dont le congé forme un élément essentiel de protection constitue l'élément signifiant de la discrimination.

II - La maternité: le critère signifiant de la discrimination 
                      
Soumettre le litige opposant Mine Sass à son employeur à la directive de 1976 impose au juge l'examen d'une discrimination particulière fondée sur un caractère biologique: la maternité. Il doit s'interroger sur une possible rupture d'égalité entre les hommes et les femmes concernant la non-prise en considération des douze semaines pour le calcul de l'ancienneté dans l'emploi, partant de la fin de la huitième semaine à la vingtième suivant l'accouchement

C'est justement sur ce point que les positions de l'avocat général et de la Cour divergent. Le premier opte pour une non-discrimination  fondée sur le sexe en raison de la nature du conflit. Selon lui, il porte exclusivement sur la mise en équation du régime juridique des femmes de l'Allemagne  orientale et des femmes de l’Allemagne occidentale. Ce faisant, la directive de 1976 apparaît ici comme inopérante.

Pour  sa part le juge propose un autre raisonnement le conduisant à mettre l'accent sur l'égalité substantielle entre les hommes et les femmes (A) traduisant sa volonté déjà affirmée d'organiser une protection spécifique de la femme enceinte (B).
A- La reconnaissance de l'égalité substantielle
Le débat juridique se déroulent dans le prétoire du juge connaît des résonances non seulement dans la doctrine mais lors de l'élaboration des textes en droit communautaire. Il s'agit, en l'occurrence, de déterminer en quoi une spécificité biologique doit être retenue pour briser toute forme de rupture d'égalité entre les hommes et les femmes.

Sur cet aspect, le discours égalitaire rencontre des dissonances. Persiste, en effet, une dimension purement formelle de l'égalité pouvant alors aboutir en l'espèce à nier la réalité de la discrimination. Ainsi, la situation différente issue de l'état de grossesse conduit à mettre en place un traitement différent ne générant pas forcement une discrimination dans le traitement des hommes et des femmes. Cette position fut longtemps défendue par la France. Mais cette approche connait aujourd'hui de plus en plus de détracteurs, les textes communautaires en traduisent, pour partie, juridiquement l'expression. L'accent est mis sur la détermination d'un traitement substantiellement défavorable entre les hommes et les femmes en raison d'une donnée biologique. Dès lors, le déséquilibre constate doit cesser, peu importe la situation créant cette discrimination.

Ainsi, la directive du 9 février 1976 admet la reconnaissance de droits particuliers aux femmes en raison de la grossesse, sans aboutir  à une rupture de l'égalité de traitement avec les hommes. En vertu de l'article 2, § 2, «la présente directive ne fait pas obstacle à la protection des femmes, notamment en ce qui concerne [...] la maternité».

Toutefois, le texte soulève quelques difficultés d'application, tout particulièrement dans l'interprétation de la formule «une fait pas obstacle à». Dans ce contexte, le juge du Luxembourg a apporté au rythme des contentieux un certain nombre de réponses.

D’abord, il inscrit la reconnaissance du congé de maternité dans le cadre des droits spécifiques reconnus à la femme enceinte. Dans la décision Evelyne Thibault, la Cour affirme, sans ambiguïté, que le congé de maternité constitue un attribut particulier issu de la situation de grossesse.

Ensuite, le juge déduit des dispositions de la directive l’impossibilité d'un traitement défavorable de la femme sur la base de la nécessaire protection biologique en cours de la grossesse et, au-delà, des conséquences susceptibles de lui faire suite, notamment après 1'accouchement.

Enfin pour aboutir à cette situation prenant en compte cette dimension biologique, il tend à fonder son raisonnement juridique sur une égalité substantielle et non formelle.

Ainsi, dans un litige opposant un employeur et une femme salariée souhaitant jumeler ses congés annuels et son congé de maternité, la Cour de justice précise que l'objet d'un tel congé vise «les conditions biologiques de la femme pendant la grossesse et les rapports particuliers entre la femme et son enfant faisant suite à la naissance». Dès lors, des droits spécifiques s'y attachent, lui en refuser l'exercice entraînerait une discrimination.
Cette attitude du juge communautaire révèle une volonté de traiter autrement l'égalité entre les hommes et les femmes, dès l'instant ou dans l'examen de la situation égalitaire s'insère la dimension biologique. Or seule l'approche dégageant le caractère substantiel de l'égalité permet d'atteindre un tel objectif.
Mais, en l'espèce, cette construction jurisprudentielle, pourrait-elle être retenue, l'avocat général l'écarte. Pour obtenir cette réponse, il opère par paliers, partant du contenu de la question préjudicielle. A cet égard, il relève l'absence d'une question générale de la juridiction nationale concernant une discrimination entre les hommes et les femmes dans le refus de prendre en considération les douze semaines supplémentaires de congé de maternité. Il ne saurait alors élargir l'objet du renvoi préjudiciel. Ce faisant, le débat ne porterait plus que sur une discrimination visant un seul genre: les femmes; celles issues d'Allemagne de l'Est et celles se trouvant en Allemagne de l'Ouest. La conclusion s'impose alors d'elle-même, il ne s'agit pas d'une discrimination fondée sur le sexe. Le fond de l'affaire rend ainsi sans objet la directive de 1976 nonobstant l'égalité substantielle qu'elle consacre. Au mieux, une inégalité de ce type prenant sa source en Allemagne orientale, donc à la lumière du droit interne.

Pour autant, la Cour de justice n'abonde pas dans le sens de ces conclusions. Le point de départ de son raisonnement prend appui sur d'autres bases.
Elle constate, en effet, que la grossesse désavantage la requérante par rapport à un collègue de sexe masculin ayant commencé son travail, le même jour, dans 1'ancienne RDA. Il lui importe peu alors de déterminer le champ d'application du renvoi préjudiciel, l'essentiel consiste à apporter une réponse pertinente à la question soulevée. Or, l'état de grossesse constitue l'élément déclenchant la discrimination entre les hommes et les femmes dans l'application des règles sur l'obtention d'une rémunération supérieure. La directive de 1976 est donc bafouée. La Cour inscrit totalement cette décision dans le prolongement de ses jurisprudences antérieures.

Cette conception du juge communautaire convainc, car considérer qu'un tel litige épargne une réflexion sur une égalité de traitement fondée sur le sexe conduirait à nier la nécessité d'une égalité substantielle, seule capable de combattre ce type de discrimination. En effet, l'atteinte à l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes trouve dans ce litige son expression dans le désavantage constate, il faut donc y remédier.

D'ailleurs, la directive du 23 septembre 2002 renforce cette approche afin de favoriser une intégration sociale et professionnelle accrue des femmes.

La volonté d'assurer une égalité substantielle entre les hommes et les femmes conduit ainsi indirectement à protéger spécifiquement la femme enceinte.

 
 
B - La volonté d'organiser une protection spécifique
Par sa jurisprudence concernant l'égalité substantielle entre les hommes el les femmes, la Cour de justice montre sa volonté de réduire toutes les formes de discrimination puisant ses racines dans une différence biologique. Certes, elle ne saurait s'effacer, mais il s'agit d'éviter qu'elle ne devienne un instrument permettant des traitements inégaux.
C'est justement dans ce cadre que le juge communautaire assure une protection spécifique de la femme pendant et après sa maternité. Cette position de la Cour du Luxembourg offre ainsi l'occasion de s'interroger sur la place occupée par cette approche dans une réflexion plus globale à mener sur le principe d'égalité. En effet, cette protection particulière de la grossesse et de la maternité conduit nécessairement à une différenciation fondée sur le sexe en raison de la situation biologique vécue par la femme. Or, à l'égard d'une conception classique du principe d'égalité, cette protection particulière débouche sur une discrimination. Faut-il alors la considérer comme une exception à l'égalité de traitement entre les hommes et les femmes ? Ou s'agit-il d'un aspect nouveau du principe d'égalité?

L'analyse de la jurisprudence de la Cour de Justice révèle une certaine oscillation entre les deux propositions. Dans l'affaire Evelyne Thibault, au nom de l'égalité substantielle son employeur fut sanctionné pour refus de prendre en compte son congé de maternité, empêchant ainsi la requérante «de faire l'objet d'une notation annuelle et, par voie de conséquence, de profiler d'une promotion professionnelle [...], en raison de sa grossesse et de son congé de maternité». Ici, la démonstration de la Cour s'inscrit entièrement dans le principe de l'égalité de traitement.

Mais parfois, sur les mêmes bases juridiques, elle accepte le traitement différent en faveur de la femme. Aussi, dans un contentieux portant sur une prime accordée à un salarie de sexe féminin en congé de maternité et refuse à un travailleur de sexe masculin en tant que père, le juge communautaire nie toute discrimination. Il estime qu'une telle prime compense la pénalisation subie par la femme «en matière de promotion an sein de l'entrepris en raison de son absence pour congé de maternité».

Dans cet esprit, la maternité est envisagée comme un cas spécifique identifiable, devant bénéficier d'un traitement protecteur, dérogeant au principe d'égalité conçu strictement. Il s'agit donc d'une exception.

Pourtant, le paradoxe, ainsi décrit, demeure superficiel, car le juge sur la base du dispositif juridique communautaire se fixe un objectif, assurer une égalité réelle entre les hommes et les femmes en matière de relations de travail, d'emploi et de carrière. Or, la maternité dans ce cadre-là constitue véritablement un handicap. C'est pourquoi, en bâtissant un raisonnement t&